“上诉机构价值几何？对于尊崇多边主义的人来说，它价值连城；对迷信丛林法则的人来说，它一钱不值。对于世界贸易秩序来说，上诉机构的瘫痪可能带来不可弥补的损害和难以预料的后果。”这是在WTO上诉机构改革方案没有通过后，中国常驻世贸组织大使张向晨就此发表讲话时所言。

12月11日，WTO上诉机构在顺利运行了25年后遇到生死存亡的问题。锦天城律师事务所高级合伙人傅东辉在接受《中国贸易报》记者采访时表示，“虽然此前对这一结果的发生已有预测，但仍反映出应对能力不够，目前最关键的是要有解决上述问题的方案。”

临时上诉仲裁填补空白？

据悉，上诉机构是争端解决机构中的常设机构，负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组的法律解释进行审查，可以维持、变更或撤销专家组的法律裁决和结论。上诉案件由上诉机构7名成员中的3人组成上诉庭审理。但美国从2017年上半年起在WTO争端解决机构（DSB）例行性会议上，一直否决其他成员提议的启动WTO上诉机构成员遴选程序，使得该机构名存实亡。

今年5月，WTO上诉机构前大法官彼得在告别演讲中曾指出，“我们可以有把握地预测，一旦上诉机构瘫痪，败诉方将在多数情况下对专家组的报告提出上诉，从而阻止其成为具有法律约束力的机构。自2019年12月11日起，不仅是上诉审查，而且是整个WTO争端解决机制将不再全面运作，并可能逐步关闭。”

12月18日， WTO召开争端解决机制例会，美国就“印度诉美国热轧碳钢反补贴措施争端案”专家组裁决提出上诉，并再次拒绝了119个WTO成员提出的要求开始上诉机构法官甄选程序的提案，并重申其此前发现的上诉机构存在系统性问题仍未得到解决。

傅东辉指出，早在2018年2月19日，WTO前总干事拉米就在参加联合国贸发组织主办的题为“危机中的贸易：逆风还是大漩涡”的会议上提出，WTO需为未来做好准备，美国可能退出WTO，不再成为WTO俱乐部的一员。对于WTO成员而言，有两个选择：“A计划”是首选，即弄清问题，提出解决方案，解决问题。“B计划”则是确保WTO体系在没有美国的情形下有效运作的方案。“B计划”可能有助于确保“A计划”更好发挥作用。

“但遗憾的是，之前，没有人相信一个没有美国的WTO还能继续生存。傅东辉称。

“上诉机构停摆，欧盟准备把‘临时上诉仲裁’作为替代选项。”傅东辉介绍，《争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第25条规定，当事方可以通过“迅速仲裁”方式解决争端，经涉案双方同意而且对争端事项已经明确界定的情况下，以仲裁形式作为上诉机构审案的替代方式来解决贸易争端。此外，该替代选项的仲裁员由世贸组织总干事从已离任的上诉机构法官中挑选。上述协议还提到，欧盟的首要任务仍然是确保现有世贸组织上诉机构的有效运作。一旦上诉机构再次重新组成，这一临时安排将停止适用。

“目前，欧盟与加拿大、挪威已达成相关协议，包括中国在内的很多WTO成员表示支持。”傅东辉告诉记者。

欧盟经验为多重构架的WTO提供参考

有专家提到应对危机的三种方案：推动上诉机构成员遴选已经宣告失败；使用“上诉—仲裁”替代机制前途不明；“164—1”方案，即除了美国之外的WTO成员推动遴选，为WTO163成员建立一个新的上诉机构。

傅东辉建议，“欧盟上诉仲裁临时方案就是上述第二种方案，好处是可以在不修改DSU的情况下以双方或各方同意的仲裁方式进行上诉，但会模糊专家组和上诉机构的职能和界限，因为仲裁也可以是一审制。至于临时建立一个没有美国参与的新上诉机构则是第三种方案，这是一个开放式的方案，美国可以参加也可以不参加，但美国不参加就会被边缘化，对美国会有压力，因此也是逼迫美国回归WTO的有利方法，只是需要以2/3多数修改WTO协议的相关条款。”

“鉴于WTO目前决策程序的限制，在美国拒绝退出WTO的情况下，可以考虑多重架构的WTO。”傅东辉认为，在WTO框架下，既有多边协议，也有诸边协议，还有自贸协议等。如果美国拒绝退出WTO，同时继续阻挠WTO上诉机构大法官的遴选，那么，WTO其他成员可以以2/3多数票通过对WTO协议某些条款的修改，增加对上诉机构大法官的遴选条款，如同在多哈回合谈判总体夭折的情况下，WTO仍然通过了贸易便利化协议。

傅东辉指出，上诉机构大法官遴选条款可以规定只适用于同意签署的WTO成员，这样，就可能使美国形式上留在WTO，而实质上则不受WTO争端机制的保护，形成多重架构的WTO。这种体制的有利之处在于它的开放性，只要美国愿意回归WTO，大门仍然敞开。美国为了避免最终被边缘化，就会增加回归WTO的可能性。

欧盟的经验或许给多重构架的WTO提供了重要参考，这就是“双速”欧洲的说法。傅东辉举例称，在欧盟28个成员中，存在多重架构的欧盟，即部分欧元区成员和部分申根区成员。

美国贸易代表的前总法律顾问斯蒂芬·沃恩称，未来许多争端将通过谈判解决。

傅东辉认为，“在WTO上诉机构瘫痪的情况下，要研究中美之间的协议对WTO基本规则和全球贸易秩序的未来影响，包括当美国愿意恢复WTO上诉机构时，中美贸易协议与重新运行的WTO上诉机构将是什么关系？如何应对美国政府利用其市场优势地位和单边法律打击中国实体或自然人的霸权行为？”